信用卡是設(shè)密碼安全，還是不設(shè)更有利？卡被非法復(fù)制了，銀行該擔(dān)負(fù)什么樣的責(zé)任？據(jù)廣東省高級人民法院統(tǒng)計，廣東2011年因銀行卡疑似被克隆而向人民銀行投訴數(shù)是2010年的近9倍。而今年1到7月，全省法院新收信用卡糾紛案件13096宗，同比增長17.30%。其中，“克隆卡”引發(fā)的糾紛成為了當(dāng)前民商審判的新問題。

　　針對近年廣東省“克隆卡”糾紛高發(fā)態(tài)勢，昨日，廣東省高級人民法院公布三大銀行卡民事糾紛典型案例，并對如何在持卡人和發(fā)卡人之間尋求利益平衡，合理界定各方的責(zé)任比例等問題做出分析。此外，也有業(yè)內(nèi)專家建議，國內(nèi)通用的磁條式銀行卡是引發(fā)“克隆卡”糾紛的根源，快速推行金融IC卡才是解決問題的關(guān)鍵。

　　案例

　　信用卡遺失后被冒用誰擔(dān)責(zé)？

　　案情：2009年4月7日，康先生在員村吃飯時丟了錢包，里面有身份證、涉案信用卡等。由于信用卡上沒有個人照片，也沒有設(shè)密碼，康先生立即撥打銀行客服電話辦理了停止支付手續(xù)，并且在當(dāng)晚8時16分向警方報警。可即便如此，還是被行竊者捷足先登。信用卡已在當(dāng)晚7點59分在百佳超市天娛廣場分店被盜刷了10538元。

　　爭議：商戶的義務(wù)是比對簽購單與信用卡背面的簽名是否一致，現(xiàn)在信用卡丟了，無法確認(rèn)背面簽名就是康先生本人所為，所以簽購單上的“假簽名”也可能與信用卡背面一致。換句話說，康先生也不能保證卡背后的簽名就是他本人的。同時，商戶不是專業(yè)人士，無法鑒定筆跡真假。

　　判決：10538元的損失，康先生自負(fù)30%；百佳超市負(fù)擔(dān)70%。

　　法官解讀：在信用卡丟失前，康先生已多次使用涉案信用卡，倘若商戶的推理成立的話，那么在以往的慣常消費(fèi)中，康先生將無法完成。所以，信用卡背面的預(yù)留簽名倘若不是康先生本人所為，等于是在自我設(shè)限，不符合常理。因此，推定兩者一致，并將康先生本身的簽名與涉案交易簽購單上簽名比對比較合理。結(jié)果證明百佳沒有盡到很好審查簽名責(zé)任，應(yīng)當(dāng)負(fù)一定責(zé)任。

　　同時，對于康先生本人，其沒有很好地保管自己的信用卡導(dǎo)致被偷盜和冒用，本身也存在過錯，因此要自負(fù)一定比例的責(zé)任。

　　存款不翼而飛如何證明是被盜？

　　案情：2008年8月11日，張先生在建行申領(lǐng)一張借記卡，并在卡內(nèi)存入1萬元。同年9月13日17時59分12秒，張先生進(jìn)入建行金海花園支行的ATM上取款100元后離開。令他沒有想到的是，短短30多秒，其銀行卡的賬戶信息和密碼全部被復(fù)制下來。

　　事后，公安機(jī)關(guān)調(diào)取的錄像資料顯示，案發(fā)當(dāng)日17時50分55秒左右，有兩名男子在金海花園的ATM上安裝了不明物體，直到56分40秒左右安裝完畢。3分鐘后，張先生進(jìn)行了取款行為。

　　第二天，張先生的卡在民生銀行廣州分行的取款機(jī)上被分四次取款9800元，手續(xù)費(fèi)16元，共損失9816元。同月16日，銀行致電張先生稱其賬戶交易不正常時，原告才發(fā)現(xiàn)其賬戶的款項已被取走。張先生遂向公安機(jī)關(guān)報警，并與銀行交涉。

　　爭議：張先生銀行卡被盜到底是屬于第三人偽造銀行卡盜取，還是其自己提取？銀行抗辯，安裝不明部件不代表能成功盜走銀行卡信息和密碼。

　　判決：銀行賠償張先生9816元。

　　法官解讀：如果是因為銀行卡丟失，第三人持真實銀行卡前往盜取的，那么持卡人可能會承擔(dān)部分保管不善責(zé)任；但如果能證明是因為持卡人在銀行的ATM上操作，被不明物體復(fù)制有關(guān)信息和密碼而使得卡內(nèi)款項被盜的話，那么銀行就要對其ATM失去監(jiān)管而承擔(dān)主要責(zé)任。因此，案件的關(guān)鍵是卡是否被他人復(fù)制而盜取。本案中，報警記錄、交易流水記錄、錄像資料及相關(guān)陳述之間，能形成完整的證據(jù)鏈，能確認(rèn)卡被他人盜刷的事實。而銀行作為ATM的提供者，對該交易工具的安全性具有保障義務(wù)，在本案中存在明顯過錯，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　卡未離身境外消費(fèi)，誰的錯？

　　案情：邱女士2006年向工商銀行萬通支行申領(lǐng)一張信用威士金卡，消費(fèi)方式是需要輸入密碼，信用額度為4萬元。2011年3月1日20時17分，邱女士在天河某美食沙龍刷卡消費(fèi)，金額為632.4元。可就在當(dāng)日21時28分，邱女士又收到工行95588的提醒短信，通知該信用卡在澳門有一筆84988.81元的消費(fèi)支出，7分鐘后再次收到短信，顯示在澳門的ATM上取款3000港幣。收到信息后，邱女士立即撥打工行客服電話，要求掛失止付，并于次日向公安機(jī)關(guān)報案。

　　3月2日，邱女士還向銀行填寫了《查詢申請書》及《非本人交易附加說明》。為了證明上述款項不是本人操作，邱女士出具了她的港澳通行證，顯示在案發(fā)當(dāng)日即3月1日邱女士沒有進(jìn)出香港、澳門。

　　事后，工行也向法庭出示了該信用卡在澳門的消費(fèi)發(fā)票、底單及信用卡和刷卡人的身份證復(fù)印件。證據(jù)顯示，一香港居民楊耀邦在某金行進(jìn)行了消費(fèi)，且信用卡的復(fù)印件明顯不同于邱女士所持信用卡。

　　爭議：信用卡章程規(guī)定：凡使用密碼進(jìn)行的交易，視為本人所為。銀行提出，POS機(jī)讀取了信用卡磁條信息且通過了密碼驗證，可視該消費(fèi)為邱女士所為。邱女士認(rèn)為，銀行系統(tǒng)存在缺陷。

　　判決：損失，銀行與邱女士各負(fù)擔(dān)50%。

　　法官解讀：要使用信用卡消費(fèi)、取現(xiàn)，兩個條件缺一不可：一是有合法有效信用卡；二是有正確有效的密碼。兩個同樣重要，銀行負(fù)有安全保障及謹(jǐn)慎審查信用卡的義務(wù)；持卡人負(fù)有謹(jǐn)慎保護(hù)密碼的義務(wù)。在一個半小時內(nèi)，持卡人與信用卡在廣州，而消費(fèi)則發(fā)生在澳門，這有別于正常消費(fèi)。在無相反證據(jù)情況下，可以確認(rèn)在澳門發(fā)生的消費(fèi)和取現(xiàn)使用的是偽造卡。工行作為發(fā)卡行接受了非法復(fù)制的銀行卡交易，未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對該過錯行為承擔(dān)責(zé)任。

　　反觀持卡人邱女士。交易密碼是由持卡人自己設(shè)置、自己保密和保管的，除非有證據(jù)證明是由于銀行原因?qū)е旅艽a泄露，否則因密碼泄露導(dǎo)致?lián)p失風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由持卡人承擔(dān)。邱女士也存在沒有妥善保管密碼的過程，也要承擔(dān)一定責(zé)任。

　　焦點問答

　　無密碼銀行卡被盜刷持卡人也可能擔(dān)責(zé)？

　　問：社會上有種說法稱“銀行卡不設(shè)置密碼反而更有利”，因為一旦設(shè)置密碼，銀行就會把責(zé)任都推給持卡人。這說法準(zhǔn)確嗎？法院是如何確定克隆卡民事案件中的責(zé)任？

　　廣東省高級人民法院民二庭有關(guān)負(fù)責(zé)人(以下簡稱“省高院”)答：銀行未識別克隆卡，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不少于50%責(zé)任，當(dāng)然，如果持卡人對卡被偽造有過錯的，銀行可以減輕責(zé)任。

　　對設(shè)置了密碼的銀行卡，持卡人對密碼的泄露沒有過錯的，對銀行卡賬戶內(nèi)資金損失一般不承擔(dān)責(zé)任。持卡人用卡不規(guī)范足以導(dǎo)致密碼泄露的，一般應(yīng)當(dāng)50%的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

　　對于未設(shè)密碼的銀行卡被偽造后交易的，發(fā)卡行如辦卡過程中履行了不設(shè)定密碼后果和風(fēng)險的提示義務(wù)，持卡人在不超過卡內(nèi)資金損失的50%承擔(dān)責(zé)任。

　　使用密碼交易就會被視作本人交易？

　　問：在ATM上被復(fù)制器、微型攝像頭盜取了卡片信息和密碼的，責(zé)任如何承擔(dān)？

　　省高院答：發(fā)卡行或收單機(jī)構(gòu)若違反對交易機(jī)器、交易場所安全管理義務(wù)或未按照銀行業(yè)監(jiān)管部門要求采取銀行卡風(fēng)險管理措施導(dǎo)致銀行卡卡片信息及密碼等被盜取的，法院一般會根據(jù)發(fā)卡行落實銀行卡風(fēng)險管理措施的具體情況，確定發(fā)卡行承擔(dān)責(zé)任的比例。

　　如持卡人知道或應(yīng)當(dāng)知道銀行卡被復(fù)制的事實，但未在合理期限內(nèi)采取措施防止損失產(chǎn)生或損失擴(kuò)大，銀行一般不承擔(dān)責(zé)任。

　　問：銀行卡申領(lǐng)合約中常常有“使用密碼交易視為本人交易”的條款，算格式條款嗎？

　　省高院答：在銀行卡合同糾紛案件中，首先要根據(jù)相關(guān)法規(guī)來認(rèn)定格式條款是否具有法律效力，然后再根據(jù)合同約定確定各自的責(zé)任。

　　至于銀行卡合同中關(guān)于“凡是使用密碼進(jìn)行的交易，均視為本人所為”的約定是否適用要看涉及的銀行卡是真卡還是偽卡？因偽卡的情況下適用該約定對持卡人不公平，故該約定的適用前提應(yīng)當(dāng)是真實銀行卡進(jìn)行交易。

　　起訴違約或侵權(quán)哪種更有利？

　　問：遇到克隆卡，持卡人提起違約與侵權(quán)之訴，哪個更有利？

　　省高院答：這個要根據(jù)實際情況具體分析。克隆卡民事案件涉及的法律關(guān)系由于主體不同而不同。一是合同關(guān)系。持卡人和發(fā)卡行之間本質(zhì)上包含儲蓄存款合同、借款合同、委托結(jié)算合同等多重法律關(guān)系。如果認(rèn)為發(fā)卡行存在違反銀行卡合同的行為，可以提起違約之訴。

　　二是侵權(quán)關(guān)系。持卡人和特約商戶、收單機(jī)構(gòu)之間，沒有合同關(guān)系，持卡人只能以特約商戶、收單機(jī)構(gòu)未盡安全保障義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)為由請求特約商戶、收單機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于發(fā)卡行和收單機(jī)構(gòu)、特約商戶之間是委托代理關(guān)系。

　　同銀行打官司如何確定被告？

　　問：銀行機(jī)構(gòu)設(shè)置比較復(fù)雜，有總行、信用卡中心還有分支機(jī)構(gòu)，那持卡人如何確定被告？

　　省高院答：關(guān)鍵是要依據(jù)申領(lǐng)時《銀行卡申請表》或《領(lǐng)用合約》上簽字或蓋章的情況來定。

　　持卡人起訴發(fā)卡行的，可以將《銀行卡申請表》或《領(lǐng)用合約》上簽字或蓋章的單位、發(fā)卡行總行、信用卡中心等作為被告。發(fā)卡行沒有在上面簽字、蓋章的，以申請表或合約上載明的具體被申請人或與持卡人發(fā)生交易的分支機(jī)構(gòu)作為被告。持卡人起訴收單機(jī)構(gòu)的，以實際收單的分支機(jī)構(gòu)或收單機(jī)構(gòu)總行作為被告。

　　問：卡被克隆，如果涉及刑事犯罪，那么民事案件是否會中止審理？

　　省高院答：克隆卡民事案件中，持卡人訴請發(fā)卡行、收單機(jī)構(gòu)或特約商戶承擔(dān)責(zé)任雖與偽造銀行卡犯罪行為有一定牽連性，但與他人偽造銀行卡、盜取卡內(nèi)資金的刑事犯罪行為不屬同一法律關(guān)系，可以獨(dú)立于刑事案件受理和審理，不受先刑后民的限制。

　　如何認(rèn)定銀行卡被克隆？

　　問：司法實踐中，持卡人自認(rèn)為卡被偽造了，但法院判決不予確認(rèn)。那么法院是如何認(rèn)定克隆卡的？

　　省高院答：法院主要結(jié)合下列幾種常見情形，綜合判斷是否存在克隆卡：行為人并非持卡人，且存在安裝測錄裝置盜取銀行卡信息、密碼等行為的；交易銀行卡的樣式、顏色、標(biāo)記等與銀行卡差異較大的；涉案銀行卡賬戶短時間內(nèi)在異地交易，有證據(jù)證明或者依據(jù)常理推斷持卡人未在該時該地交易的；簽購單等交易單據(jù)上的簽名與銀行卡上記載的持卡人簽名明顯不一致的；還有其他能夠證明克隆卡的情形。

　　問題根源

　　糾紛多發(fā)與發(fā)卡亂象有關(guān)

　　“目前，銀行卡糾紛多發(fā)與銀行業(yè)發(fā)卡亂象有關(guān)，”中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師慕亞平以自己申請一張附屬卡而銀行卻發(fā)來6張信用卡為例，認(rèn)為這與商業(yè)銀行將發(fā)卡量作為銀行績效或考核的依據(jù)以及磁條式銀行卡的成本過低有關(guān)。慕亞平提出，關(guān)鍵是理念轉(zhuǎn)變，銀行必須明確自己是服務(wù)者，而不是“管家”。銀行要加大安全保障方面的投入，尤其是技術(shù)升級。他建議，應(yīng)當(dāng)將短信提醒作為銀行的一項安全義務(wù)強(qiáng)制推廣且不得收費(fèi)，而且不光是消費(fèi)時要提醒，甚至在登錄查詢時也要提醒。

　　對于銀行而言，將克隆卡簡單地歸咎于銀行未進(jìn)行升級或技術(shù)改善，似乎對銀行也不太公平。有銀行機(jī)構(gòu)就在庭審時提出，該銀行通過在ATM上加裝密碼防護(hù)罩、加強(qiáng)巡邏和提高風(fēng)險提示等方式，已使得在ATM上安裝測錄設(shè)備的案件大量減少。

　　鏈接

　　三分鐘可復(fù)制一張銀行卡

　　一張銀行卡如何被復(fù)制？目前，不少論壇都有兜售“銀行卡復(fù)制器”，價格在8000元左右，稱可以不受銀行卡動態(tài)技術(shù)(即口令卡、電子證書U盾等)的限制，輕松獲取賬戶信息。只要將盜碼讀卡器插在ATM的插卡處并安裝微型無線************頭就可以輕松完成銀行卡信息和密碼的竊取。竊取的信息通過所謂的高科技微型激光原理，只要刷下空卡就能立即實現(xiàn)克隆。并有不法商販宣稱“三分鐘”就可以復(fù)制好一張銀行卡。

　　最近，廣州海珠警方就在“破案會戰(zhàn)”中成功打掉一個克隆卡詐騙集團(tuán)，并繳獲盜錄器1臺及克隆卡24張。據(jù)疑犯交代，為了提高盜卡的成功率，他們會派年輕的團(tuán)伙成員應(yīng)聘到一些夜總會、商場或酒樓內(nèi)當(dāng)收銀員或者服務(wù)員。他們隨身帶著復(fù)制器，當(dāng)客人刷卡時偷窺消費(fèi)密碼。更為嚴(yán)重的是，他們還收買一些收銀員或者正規(guī)的小店主來出售信用卡資料，成功盜取一張報酬一般是200元。